Formulaires de cautionnement du CCDC (version 2024)

Un changement évolutif dans la protection des cautions

Le 21 mai 2024, le Comité canadien des documents de construction (CCDC) a publié les éditions 2024 de ses formulaires standards de cautionnement, y compris le formulaire 220 (cautionnement de soumission), le formulaire 221 (cautionnement d’exécution) et le formulaire 222 (cautionnement de paiement de main-d’œuvre et des matériaux).

Il serait presque sous-estimé de dire que cette mise à jour était très attendue. Les documents de cautionnement n’avaient pas été révisés depuis 2002, et il est compréhensible que, par rapport aux standards contemporains, ils sont devenus obsolètes. En effet, ils ne satisfont plus aux exigences de service que les acteurs clés du secteur, tels que les entrepreneurs et les bénéficiaires finaux, sont en droit d’attendre.

Au cours des deux premières décennies du nouveau millénaire, l'ACC a souvent entendu des maîtres d'ouvrage et des réclamants exprimer leur frustration face à la protection insuffisante offerte par le libellé standard des cautionnements. Bien souvent, ces maîtres d’ouvrage prenaient alors les devants en créant et imposant leurs propres libellés dans le but de pallier ces lacunes. Il va sans dire que ces « solutions de rechange » comportaient fréquemment des dispositions extrêmement contraignantes, au point de rendre difficile, voire impossible pour les entrepreneurs de petite et moyenne envergure d'obtenir un cautionnement, et ce, même pour des projets pour lesquels ils étaient par ailleurs qualifiés.

En tant que mesure temporaire, l’Association canadienne de caution a publié deux séries de libellés révisés, la première en 2012 et la seconde en 2021. Ces mises à jour visaient à établir une relation plus équilibrée entre la caution, l’entrepreneur et le maître d’ouvrage, tout en tenant compte des préoccupations des utilisateurs finaux frustrés et en réduisant l’écart entre les attentes et la réalité de la prestation. Bien que les efforts aient été couronnés de succès, ils l’ont été de manière modeste, et plusieurs maîtres d’ouvrage publics de premier plan ont adopté et continuent d’utiliser ces formulaires antérieurs de l’ACC.

Les éditions 2012 et 2021 des formulaires de cautionnement de l’ACC demeurent accessibles sur notre site web. Cependant, avec la publication tant attendue des formulaires 2024 de cautionnement du CCDC, nos versions précédentes ne feront plus l’objet d’efforts de promotion de notre association et nous encourageons vivement les maîtres d’ouvrage à intégrer ces nouveaux standards de pointe dans leurs documents d’appel d’offres et de contrat.

Les membres de l’ACC et les autres parties prenantes sont probablement au courant que de nombreux changements (peut-être même la majorité) apportés aux cautionnements du CCDC version 2024 s’inspirent des normes établies rédigées pour le règlement sous la Loi sur la construction de l’Ontario, instaurée en 2018. Les nouveaux formulaires du CCDC, et en particulier les documents relatifs à l’exécution et au cautionnement de paiement, offrent un niveau de détail supérieur et incluent des clauses qui n’étaient pas présentes, ni même envisagées, dans les éditions précédentes.

La plupart de ces nouvelles dispositions ont été ajoutées pour apporter plus de clarté et de souplesse au processus de réclamation d’un cautionnement. D’autres ont été incluses pour répondre aux préoccupations des intervenants concernant la protection offerte par les cautionnements et ce qui peut et devrait être attendu d’une caution en cas de réclamation. D’autres encore ont été introduits pour aborder les développements récents, juridiques ou judiciaires et commerciaux, qui ont un impact sur les industries de la construction et du cautionnement.

Il est important de souligner que le « profil de risque » des normes de cautionnement n’a pas changé. En d’autres termes, les cautionnements n’offrent pas un éventail plus large de protection ou ne donnent pas aux bénéficiaires ou aux réclamants plus que les versions antérieures de 2002. Les cautionnements demeurent des instruments de garantie conditionnels qui répondent au défaut de l’obligation sous-jacente. Les recours dont dispose la caution demeurent également inchangés.

Ce qui a changé, c’est :

1. Le niveau de détail entourant les protections devrait grandement contribuer à apporter plus de clarté et de certitude à la protection offerte.
2. Le niveau accru de réactivité requis d’une caution lors de la prestation de son service de réclamation.
3. Avec le cautionnement d’exécution, la possibilité d’une interaction constructive plus fréquente entre la caution et le bénéficiaire.

CCDC 220 – Cautionnement de soumission

La version 2024 du CCDC 220 comprend plusieurs fonctionnalités qui n’étaient pas inclues dans les versions précédentes.

• Suppression des références à la « date de soumission » : Dans la version 2002 du CCDC 220, un espace était prévu pour insérer la « date de soumission ». Au fil des années, cela a semé beaucoup de confusion chez les utilisateurs du cautionnement à travers le pays quant à savoir si cette date équivalait à la « date de clôture ». Cette ambiguïté a amené certains bénéficiaires à exiger que la caution émette un addenda au cautionnement à chaque report de la date de clôture d'appel d'offres, entraînant parfois la disqualification des soumissions. Pour remédier à cette problématique, la mise à jour 2024 s'inspire de l'approche américaine où l'obligation d'inscrire une date de soumission a tout simplement été supprimée.
  
  Lors des discussions, il a été relevé que des complications pourraient émerger dans le cas où plusieurs offres seraient présentées simultanément au même bénéficiaire, une situation assez fréquente. Pour dissiper toute confusion, la révision intègre désormais des consignes entre parenthèses à côté de l’espace réservé à la description du travail. Cela sert de rappel aux utilisateurs pour qu’ils inscrivent le nom du projet, une description exhaustive, l’emplacement, ainsi que tout autre élément spécifique à l’offre en question.
  
  
• Cautionnements c. garantie : Le caractère contraignant de la version 2002 du cautionnement de soumission oblige le mandataire à « … (signer) un contrat officiel et (à donner) la garantie mentionnée… » (caractères gras ajoutés). Cette terminologie est problématique parce que la caution ne serait pas en mesure de consentir une telle garantie dans les situations où d’autres formes de garantie seraient exigées (par ex. une lettre de crédit irrévocable (LCI) bancaire). La nouvelle formulation exige que le mandataire « (donne) un cautionnement ou des cautionnements correspondant à ce que stipulent les documents de soumission du bénéficiaire… ».
  
  
• Durée de validité : Le cautionnement de 2024 introduit le concept de « durée de validité » pour préciser la durée pendant laquelle un cautionnement demeurerait exécutoire après la clôture de l’appel d’offres. Dans le formulaire de 2002, ce concept-là était un peu nébuleux selon les bénéficiaires. Alors le libellé a été revu pour apporter plus de clarté.
  
  À titre de condition préalable, le cautionnement exige que l’offre du mandataire soit acceptée pendant la durée de validité, qui est définie comme suit : « …le délai prescrit dans les documents de soumission du bénéficiaire pour l’acceptation de l’offre ou, si aucun délai n’est précisé dans les documents de soumission du bénéficiaire, soixante (60) jours civils à compter de la date de clôture de l’offre. » Le cautionnement permet de prolonger la durée de validité, à condition que le consentement de la caution soit obtenu pour toute prolongation de plus de 60 jours.
  
  
• Coordonnées des parties : Les dispositions relatives à la signature exigent que les coordonnées des trois parties au cautionnement soient incluses. C’est la même approche que l’on retrouve dans les formulaires de cautionnement d’exécution et de paiement, ce qui met l’instrument en conformité avec ces deux documents.
  
  
• Disposition pour les contrats au Québec : Dans l'avant-dernier paragraphe traitant de la prescription des poursuites, une phrase a été ajoutée pour préciser que le « délai de prescription » est d'un an, assurant ainsi la conformité avec le Code civil du Québec.

CCDC 221 – Cautionnement d’exécution

En comparant rapidement l'édition 2024 du CCDC 221 avec sa version précédente de 2002, ce qui saute aux yeux d'emblée c'est sa longueur. Le document de 2002 faisait une page et comptait 600 mots, tandis que la mise à jour 2024 est un ensemble de 13 pages totalisant 5 400 mots.

À première vue, la longueur du cautionnement mis à jour peut sembler intimidante pour les maîtres d'ouvrage, les entrepreneurs et même les cautions, suscitant des inquiétudes quant aux formalités administratives et aux obligations potentiellement accrues. Cependant, une lecture approfondie des nouvelles dispositions révèle que la plupart des changements visent en fait à améliorer les processus de réclamation et de gestion, et/ou à apporter plus de clarté et de transparence sur le sens et l'intention. Encore une fois, le profil de risque n'a pas été élargi au-delà de ce que prévoyait le libellé de 2002 du CCDC.

Cela dit, il y aura certainement plus d'exigences administratives et de réactivité imposées aux cautions et aux entrepreneurs. Le cautionnement impose désormais des obligations strictes aux cautions, et par extension aux entrepreneurs cautionnés, en ce qui concerne le respect des délais de réponse et l'obligation de collaborer avec le bénéficiaire. De plus, le cautionnement cherche à éliminer l'ambiguïté et à clarifier le processus de réclamation en fournissant des détails sur l'étendue des protections qui n'étaient tout simplement pas présents dans la version précédente.

Voici quelques-uns des principaux ajouts et mises à jour de la version de 2024 :

• Terminologie et termes définis : Les termes couramment compris qui ont été utilisés ou sous-entendus dans l’édition de 2002 du cautionnement sont maintenant définis avec précision afin d’éviter de mauvaise interprétation (p. ex., avis, solde du prix du contrat). De plus, plusieurs nouvelles modalités ont été introduites pour clarifier davantage le processus de réclamation et les obligations des parties au cautionnement (p. ex., réunion préalable à l’avis, position de la caution). Notez que les termes définis sont capitalisés dans le cautionnement.
  
  
• Amélioration de la communication et collaboration : Dispositions permettant une meilleure communication et une meilleure collaboration entre le bénéficiaire et la caution. Par exemple : 
  
  • Une rencontre pré-avis pour aborder les problèmes potentiels qui pourraient mener à un défaut. Celle-ci n’est convoquée qu’à la demande du bénéficiaire et doit avoir lieu dans les 7 jours ouvrables suivant la demande du bénéficiaire à la caution (article 2).
  • Une rencontre post-avis pour déterminer les mesures à prendre pour assurer la continuité du projet et la limitation des coûts pendant l’enquête de la caution (article 5).
    
    
• Souplesse : Souplesse accrue pour les bénéficiaires cherchant à régler des questions prioritaires urgentes qui ne peuvent attendre la conclusion de l’enquête de la caution, notamment : 
  
  • Travaux provisoires nécessaires qui permettent au bénéficiaire de régler les problèmes urgents liés à la sécurité publique et de prévenir les dommages ou la détérioration des travaux (article 4).
  • Travaux d’atténuation qui permettent à un bénéficiaire d’entreprendre des travaux d’assainissement non urgents nécessaires pour minimiser ou éliminer les arrêts de travail et maintenir le travail sans perdre ses droits en vertu du cautionnement (article 5).
    
    
• Délais pour l’accusé de réception et la réponse : Délais stricts pour que la caution accuse réception de l’avis de réclamation et réponde à cet avis avec sa position concernant l’acceptation de la responsabilité (articles 3.2 et 3.3). Par exemple :
  
  • Sept jours ouvrables pour organiser une rencontre pré-avis si le bénéficiaire le demande,
  • Quatre jours ouvrables pour accuser réception de l’avis et demander des renseignements ou des documents supplémentaires ;
  • Vingt jours ouvrables après réception de l’avis pour communiquer la position de la caution au bénéficiaire ;
  • Cinq jours ouvrables après réception de l’avis pour organiser une rencontre post-avis avec le bénéficiaire.
    
    
• Clarté de la couverture : Plus de clarté sur ce qui est couvert et ce qui ne l’est pas (section 7).
  
  
• Clarté autour du processus de réclamation : Dispositions visant à rationaliser le traitement des réclamations en prescrivant un format spécifique pour les avis de réclamation et les réponses de la caution. Cela permet de guider les bénéficiaires et les réclamants sur les renseignements requis et les étapes à suivre lors du dépôt d'une réclamation, assurant ainsi un traitement plus efficace et expéditif des réclamations (annexes A, B et C).
  
  
• Clarification des limites de responsabilité de la caution : L’intention sous-jacente de tout cautionnement d’exécution est que la responsabilité de la caution est secondaire à celle de son mandataire et que le cautionnement ne peut pas être invoqué que si et seulement si le mandataire ne peut pas ou ne veut pas exécuter ses obligations. En novembre 2019, la Cour d’appel de l’Alberta a rendu un jugement dans l’affaire HOOPP Realty Inc. c. The Guarantee Company of North America, dans lequel elle a conclu que, dans certaines circonstances, la caution pourrait être tenue responsable en vertu de son cautionnement, même en l’absence de responsabilité sous-jacente de la part du mandataire.
  
  À l’article 10.2, le cautionnement d’exécution de 2024 aborde cette question de front et vise à rétablir le principe de la responsabilité secondaire. L’article stipule en partie :
  
  La responsabilité de la caution […] doit être secondaire et non supérieure à celle du mandataire en vertu du contrat. La caution n’est pas tenue de payer les sommes que le mandataire n’est pas tenu de payer au bénéficiaire.
  
  
• Clause de limitation des poursuites : Le cautionnement d’exécution révisé modifie le délai accordé à un bénéficiaire pour intenter une poursuite en vertu du cautionnement. Dans la version antérieure, le délai de prescription était simplement de deux ans à compter de l’exécution substantielle des travaux ou d’une déclaration de défaut, selon la première éventualité.
  
  L'édition 2024 a été modifiée pour intégrer le concept de « prêt pour l’occupation », harmonisant ainsi les cautionnements avec les documents contractuels CCDC récemment modifiés. Selon la nouvelle disposition, le délai de poursuite devient :
  
  • Le délai le plus court est de deux ans après l’exécution substantielle ou deux ans après le « prêt pour l’occupation » (au maximum 30 mois après l’exécution substantielle), lorsque le contrat sous-jacent est régi par un document CCDC incluant une définition du « prêt pour l’occupation » ; ou
  • Deux ans à compter de l'exécution substantielle ou d'une déclaration de défaut, selon la première éventualité, lorsque le contrat sous-jacent n'est pas un document CCDC standard (article 12.1).
    
    
• Garantir la conformité au Québec : L’ajout de l’article 12.3 (la « clause du Québec ») vise à régler la question de la période de couverture prévue par le Code civil du Québec et à assurer l’applicabilité du cautionnement dans cette province.

CCDC 222 – Cautionnement de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux

De nombreux changements apportés au cautionnement d’exécution se retrouvent dans la version 2024 du CCDC 222 – Cautionnement de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux. Ici aussi, la version mise à jour a été étendue, passant de deux à sept pages. Encore une fois, ce libellé supplémentaire a été inclus pour plus de clarté et de réactivité. 

D'autres caractéristiques du cautionnement d'exécution de 2024 se retrouvent également dans son pendant pour le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux, comme : 

• Terminologie et définitions : Des changements et des ajouts ont été apportés à la terminologie. Plusieurs des nouveaux termes ou termes révisés sont similaires à ceux du cautionnement d'exécution (p. ex. avis de réclamation, enquête, position de la caution). Des termes spécifiques au cautionnement de paiement comme réclamant et retenue ont également été intégrés.
  
  
• Clarification et simplification du processus de réclamation : L’utilisation de modèles d’annexes pour soumettre un avis, faire un accusé de réception et communiquer la position de la caution est prévue dans le cautionnement (annexes A, B et C).

L’édition 2024 du CCDC 222 comprend également plusieurs nouvelles caractéristiques propres à la nature du risque et certaines reflétant l’évolution de la jurisprudence et des nouvelles exigences législatives.

• Délais pour l’accusé de réception et la réponse : Tout comme le nouveau cautionnement d’exécution, la version 2024 du CCDC 222 comprend également des délais stricts pour que la caution accuse réception de l’avis de réclamation et y réponde. Pour le cautionnement de paiement, ces délais reflètent les exigences de rapidité et de risque liées au paiement des opérations et des fournisseurs. L’objectif ultime ici est de minimiser tout ralentissement ou arrêt dans le flux de fonds pendant le processus de construction. Ces délais comprennent :
   
  
  • Trois jours ouvrables pour accuser réception de l’avis et demander des renseignements ou des documents supplémentaires au réclamant (paragraphe 8 a) ;
    
    
  • Au plus tôt dans les dix jours ouvrables suivant la réception des renseignements ou dans les vingt-cinq jours ouvrables suivant la réception de l’avis pour que la caution communique sa position au bénéficiaire (paragraphe 8 b) ;
    
    
  • Dix jours ouvrables suivant la communication de la position de la caution pour payer toute somme non contestée (paragraphe 9).
    
    
• Explication en cas de contestation : La caution doit fournir au réclamant les raisons de toute contestation du montant réclamé (annexe C).
  
  
• Juridiction avec ou sans fiducie : Le cautionnement de paiement traditionnel du CCDC, utilisé couramment pendant près d'un demi-siècle, était conçu sous la forme d'une « fiducie » qui oblige le bénéficiaire à assumer le rôle de « fiduciaire » au nom des réclamants sous-traitants ou fournisseurs. Cela découle du principe juridique de la « règle du tiers bénéficiaire », selon laquelle personne n'a droit aux bénéfices ni ne peut intenter une action en vertu d'un contrat auquel il n'est pas une partie signataire. En assumant le rôle de fiduciaire en vertu du cautionnement, le bénéficiaire peut intenter une action au nom des réclamants impayés.
  
  Quelques juridictions (Ontario, Manitoba et C.-B.) ont pu contourner la règle du tiers bénéficiaire par des dispositions législatives permettant explicitement à un réclamant de réclamer directement en vertu du cautionnement, éliminant ainsi la nécessité de la disposition fiduciaire.
  
  Le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux 2024 du CCDC est conçu pour être utilisé dans toutes les juridictions, dont la plupart n'autoriseront pas les réclamations de tiers réclamants. Il intègre une solution de rechange au nouveau paragraphe 3 qui a été ajouté pour réintroduire les dispositions fiduciaires uniquement dans les juridictions où la règle du tiers bénéficiaire s'applique.
  
  
• L’effet Valard : La question des fiduciaires dans les cautionnements de paiement n’est pas sans rapport avec l’incidence de la décision de la Cour suprême du Canada de 2018 dans l’affaire Valard Construction Ltd. c. Bird Construction Company. Selon cette décision, en vertu d’un formulaire de cautionnement fiduciaire, au fiduciaire désigné incomberaient toutes les responsabilités traditionnelles d’un fiduciaire ; autrement dit, ses obligations ne se limiteraient pas à jouer le rôle étroit d’un mandataire du réclamant, comme prévu dans le cautionnement.
  
  Dans la version mise à jour de 2024, un nouveau paragraphe 4 a été ajouté pour annuler les conséquences du jugement Valard. Il vise à rétablir le principe selon lequel toute fiducie créée en vertu du cautionnement sera une fiducie « au sens strict » et n’inclura pas les obligations de fiducie traditionnellement onéreuses.
  
  
• Aucune restriction sur le moment de déposer une réclamation : Selon les termes de la version de 2002, un réclamant ne pouvait déposer de réclamation avant 90 jours suivant le dernier jour travaillé ou la fourniture de matériaux. Cette restriction a été supprimée dans la nouvelle version.
  
  
• Option de la caution si les réclamations dépassent le montant du cautionnement : Le paragraphe 11 permet à la caution de demander des directives au tribunal dans le cas où le montant total des réclamations en souffrance pourrait dépasser le montant du cautionnement.